毛禹辰

　　先予执行制度最早是出现在民事诉讼法当中，行政诉讼法中的先予执行制度可以说是由民事先予执行制度演化而来。先予执行制度在我国出现已久，但时至今日，其在司法实践中适用率却很低。在行政诉讼法中，先予执行制度也没有被重视起来，并且国内亦鲜有学者对先予执行制度进行研究。本文通过对行政诉讼中先予执行系统的研究、探讨，提出行政先予执行制度中存在的问题，并结合我国的实际情况提出相应的改善建议。

　　一、行政先予执行概述

　　（一）行政先予执行概念

　　先予执行是指在审判机关尚未作出生效的裁判之前，先行对义务人财产执行的行为。在我国行政诉讼领域内，存在着两种先予执行制度。一种是对于行政诉讼裁判的先予执行，还有一种就是对于具体行政行为的先予执行。对于诉讼裁判的先予执行是指“为解决当事人一方生活或生产的紧迫需要，根据其申请，裁定另一方当事人给付申请人一定的钱物，或者实施、停止某种行为的制度。”[1]而对于被诉具体行政行为的先予执行则是指行政机关在做出具体行政行为后，行政相对人在其起诉期限届满前向人民法院提起诉讼，人民法院原则上不再受理行政机关强制执行的申请，但是如果被诉行为可能导致国家利益社会利益造成难以挽回的损失的，法院可以先予执行。[2]先予执行的特点就在于案件受理后，人民法院还未作出判决前做出裁定，责令相关当事人履行一定的义务。先予执行制度在民事诉讼领域内有着明确的规定，而在行政诉讼领域内，并没有太多明确规定，只有在《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》(以下简称《解释》)中有着不多的规定，该《解释》第四十八条第二款规定：“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”第九十四条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”

　　（二）行政诉讼先予执行的范围及条件

　　1、关于对行政诉讼裁判的先予执行

　　在行政诉讼中，诉讼裁判的先予执行的案件基本只存在于行政机关对抚恤金、社会保险金、最低生活保障费违法发给或者未发给的行政给付案件中。
此类先予执行，在主体方面，申请人是权利受益人，被申请人是行政机关。申请人认为行政机关对于抚恤金、最低生活保障费等存在违法发给的，便可向法院提出申请。是否要求有财产担保方面，不以要求提供担保为前提条件。所执行的标的一般就是一些抚恤金、最低生活包保障费等等，还要在紧迫性的基础上，即若不先予执行，将会影响相关当事人的正常生活。

　　2.关于《解释》九十四条所涉及的先予执行制度

　　关于《解释》九十四条所涉及的先予执行，在行政相对人在起诉期限内提起了诉讼，但被诉行为又存在特殊情况即不及时履行将给国家利益社会利益等造成难以弥补损失的，可以进行先予执行。

　　这类先予执行制度在主体方面，申请人为被告或者是具体行政行为所确定的权利人。行政相对人在行政机关作出具体行政行为后有一定的起诉期限。如果当事人在期限届满后，既不履行义务，也不向法院起诉的，行政机关可以向法院申请要求强制执行。但是，一旦行政相对人在起诉期限届满前向法院提起了行政诉讼，那么，此时行政机关再向法院提起强制执行的申请，法院原则上是不予受理的，但是如果不强制执行被诉具体行政行为将会给国家利益、社会利益造成难以挽回的损失，此时法院可以根据其申请先予执行。可以说，对具体行政行为的先予执行制度是以一种特例的形式存在的。《解释》九十四条涉及的先予执行在是否需要担保的问题上，先由法院判断是否先予执行，若申请人申请强制先予执行的，那就必须先提供担保。

　　（三）行政先予执行产生的法律后果

　　人民法院在裁定先予执行后对权利人以及义务人直接产生法律效力，义务人应当立即执行。义务人对于先予执行裁定有异议的，可以向人民法院申请复议一次，但是，复议期间不影响先予执行的实施。人民法院对于所提出的异议应当及时地审查并根据审查结果做出相应的裁定。对于当事人拒不履行裁定的，人民法院可以采取强制执行，依法保障权利人的合法权益。

　　当然，如果人民法院在行政诉讼过程中出现错误，导致裁定先予执行错误或者不当，那就要及时地予以纠正，保障当事人的合法权益。目前，在我国法律中，发现行政先予执行错误之后采取的救济途径主要有：1、人民法院在裁定先予执行措施后，该法院或者其上级人民法院发现裁定确有错误的，应当按照审判监督程序进行纠正。2、先予执行措施采取后，申请人提出撤诉的，法院应该及时地通知。3、人民法院在先予执行后，经过裁判，申请人为败诉的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百十四条规定进行执行回转，并且需要赔偿相应的损失。[3]

　　（四）行政诉讼先予执行与民事诉讼先予执行的比较分析

　　1.民事诉讼中的先予执行

　　在民事诉讼法中，最早出现了先予执行制度的字眼。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条、第九十八条分别明确规定了民事案件先予执行实施的案件和条件。第九十七条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。”第九十八条第一款规定：“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。”在民事诉讼中，一些案子耗时漫长，大量的财力物力花费进去，要是等到完全查清案件真相，法院作出判决后再进行执行的，将对急需这笔费用的当事人造成相当大的损失，这与我国法律的立法宗旨相违背。民事诉讼先予执行是由当事人提出申请，由法院作出裁定，责令一方暂先履行义务。综上，在民事诉讼中，先予执行的条件为：（一）原被告之间有着明确的权利义务关系；（二）原告生活、生产经营出现严重困难；（三）被告有一定的履行能力。（四）原告提出申请并交纳先予执行费用。[4]

　　2.民事先予执行与行政先予执行的联系与区别

　　《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”审理行政案件时可以参照民事诉讼的规定，两者关系可见一斑，可以说行政诉讼的先予执行是由民事诉讼先予执行演化而来。行政诉讼先予执行制度的基础首先是司法实践的实际需要，其次就是基于民事诉讼中的先予执行制度了。虽然行政诉讼先予执行制度如今已有了自己的特色，但民事诉讼与行政诉讼在先予执行的很多方面还是有共同之处的。

　　首先，都是以挽回当事人或者国家、社会、第三人的利益为先。其次，程序的启动方式一样，都要由当事人申请之后，由法院作出裁定。最后，人民法院依申请作出裁定后，一方当事人就必须暂先向权利人履行一定的义务。[5]

　　当然，这两类诉讼的先予执行制度还是有很多不同的，毕竟行政诉讼是从民事诉讼脱离出来后，经过一定的发展，展现出了自己富有特点的先予执行制度。

　　首先，两者依据有所不同。民事诉讼中的先予执行是为了救助弱者，体现法律人性化的一面。而在行政诉讼中，对具体行政行为的先予执行制度，更多体现的是效率，防止国家利益、公共利益或者他人利益遭受更为严重的损失。

　　其次，两者申请的主体也有所区别。民事诉讼中，申请先予执行的主体大多是原告，也就是所谓的弱者。在行政诉讼中，行政诉讼裁判的先予执行制度申请的主体是处于原告地位，即弱势地位。但是，在《解释》第九十四条中的先予执行制度中，申请的主体多为行政机关，大多处于被告或者第三人地位，即强势地位。

　　第三，被申请主体方面亦有所差异。民事诉讼中，被申请人是有特定义务的自然人、法人或其他组织，往往处于被告地位。而《解释》九十四条的先予执行制度中被申请人一般都是行政相对人处于原告地位。

　　第四，申请执行的条件不尽相同。行政诉讼中，诉讼裁判的先予执行的条件与民事诉讼先予执行相类似，对于行政机关的一些违法给付案件，即可要求先予执行。而对《解释》九十四条这种先予执行的条件比较多，毕竟它的存在是一种特例，要求行政相对人在一定期限内向人民法院提起诉讼并且满足不及时执行将对国家利益或者社会公共利益造成难以挽回的损失，这样才可以先予执行。

　　第五，担保方面的规定不同。民事诉讼中，法院可以责令相关权利人提供相应的担保。责令其提供而拒不提供的可以驳回其申请。[6]在行政诉讼中具体行政行为先予执行的制度，相关申请人若是要申请强制先予执行，是必须要提供相应的财产担保的，否则人民法院将不准予执行。

　　第六，执行标的有所不同。民事诉讼中，执行标的大多都为金钱，也有一些其他的特殊义务，比如排除妨碍等等。在行政诉讼中，具体行政行为的先予执行，执行标的可以是金钱，也可以是行为，依据具体行政行为的内容不同而改变。

　　二、我国行政诉讼先予执行制度方面的缺陷

　　（一）先予执行适用范围狭窄

　　根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》的规定，在行政诉讼中，对于诉讼裁判的先予执行适用范围极其狭窄，基本只存在于行政给付中。主要适用于行政机关对抚恤金、社会保险金、最低生活保障费违法发给或者未发给的案件。

　　对于《解释》九十四条规定的先予执行，只有在行政相对人在起诉期限内提起了诉讼，但被诉行为又存在特殊情况即不及时履行将给国家利益社会利益等造成难以弥补损失的，才可以进行先予执行。[7]从这两条看来，行政诉讼中先予执行的范围已经比民事诉讼中的先予执行制度适用广，存在对行为的先予执行。但是，我认为行政诉讼中先予执行的范围仍然过于狭窄。财物请求只有行政给付案件以及少量的具体行政行为案件中适用，行为请求也只存在于具体行政行为的案件。当行政机关涉及到行政赔偿时，此时是否可以有先予执行？[8]这里没有明确的法律规定。但是在司法实践中，有着强烈的需求。我认为应该扩大其适用范围。防止当事人的权利继续受到侵害。

　　（二）先予执行适用条件太过苛刻

　　对于行政诉讼裁判中的先予执行制度，适用现行民事诉讼法中“当事人之间权利义务关系明确”以及“不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营”为条件。[9]对具体行政行为的先予执行则要求更为严格，要求行政相对人在起诉期限内提起诉讼，而且被诉行为还要满足“不及时执行将会给国家利益、社会利益造成难以补救的损失”的条件才能先予执行。可是，有些案件的权利义务并非十分的明确，某些行政机关所做出的具体行政行为也可能并没有完全严重影响申请人的生活和经营。这样会导致这类案件很难进行先予执行，导致先予执行的适用率非常之低。现代的行政法不光要求控制权利，防止权利泛滥，还要求确保行政执行力的高效。毕竟随着社会生活日益复杂，社会主义市场经济、公共管理，公共服务都离不开高效的行政执行力。苛刻的条件不利于有效的保护当事人合法权益。

　　（三）先予执行程序存在混同

　　《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第十六条规定，“人民法院先予执行的裁定，应当由当事人提出书面申请，并经开庭审理后作出。”立法的本意是为了给当事人更多的保障。但是在审判活动中，很容易把先予执行和开庭审理诉讼方式的界限变的模糊，这样，先予执行就失去了其本质属性。同样的，法院是否准予裁定先予执行也需要做一定的审查，审查本案的诉讼请求、法律关系等很容易对法官造成先入为主的印象。

　　（四）先予执行后准许原告撤诉存在瑕疵

　　《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第十八条：“人民法院采取先予执行措施后，申请先予执行的当事人申请撤诉的，人民法院应当及时通知对方当事人、第三人或有关的案外人。在接到通知至准予撤诉的裁定送达前，对方当事人、第三人及有关的案外人，对撤诉提出异议的，应当裁定驳回撤诉申请。”规定，如果第三人及案外人提出异议则按普通程序审理；如果无异议，则准予撤诉。这是存在一定瑕疵的，在行政诉讼中，基于合法性审查原则即使对方当事人、第三人及有关案外人对撤诉没有提出异议人民法院仍不可以同意撤诉，因为这种正当性是值得怀疑的。问题最突出的就是在征地房屋拆迁纠纷中，当事人向法院提起行政诉讼，在诉讼中向法院申请先予执行，在达到目的后又向法院提出撤诉。[10]在司法实践中，往往有人通过扭曲程序，换回快捷的执行，这是存在社会隐患的。

　　（五）先予执行程序规定的缺陷

　　《解释》第四十八条第三款规定，“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。”那么，向哪一级人民法院复议《解释》并没有明确作出规定。这会让当事人不知向何级法院复议。该条亦未规定复议的机关是谁，是原审判组织还是另行组成审判组织还是审委会，没有明确的规定。最后，对于申请人申请复议被驳回的救济途径没有规定。对于申请被驳回，是否还能够再次提起复议，还是另行通过其他手段救济没有明确的规定。这些都足以使得行政先予执行在程序有很大的缺陷。

　　（六）先予执行错误后规定过于简略

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，先予执行的错误包括申请人败诉以及申请人虽然胜诉但其通过先予执行所获得的利益超出了判决的其所应得的利益，该条规定亦用于行政诉讼先予执行。我认为错误不应当仅指以上两者。对于未满足先予执行条件而执行的，是否也应属于错误之内？虽然这属于程序上的问题，但是同样不可忽视。还有，针对执行错误后的赔偿，应该遵循的程序亦未做相应规定。

　　三、行政先予执行制度的改善

　　对于上文所涉及的我国先予执行制度方面的问题，我认为可以从以下几个方面进行改善：

　　（一）扩大先予执行适用的范围

　　先予执行制度是以先行给予为起点的。我国的民事诉讼法对先予执行的条件定限为当事人之间的权利义务关系明确并且不先予执行将会严重影响申请人的正常生活或者生产经营。在行政诉讼里也沿用了这些条件。但是，随着社会主义市场经济的发展，我国的经济和社会状况可谓是一日百里。先予执行的初始目的是为了解决当事人生活或者生产上的困难，这样的目的已经不能满足如今的社会环境了。在司法实践中，先予实现当事人的诉讼请求使得日后的判决更有意义已经初露端倪。只有正确看待实践需要并且及时立法才能使得行政诉讼法超越其母体民事诉讼法体现其特殊的价值。所以，对于《解释》四十八条规定的先予执行范围应当扩大，可以借鉴民事诉讼法，不仅有财物给付，也要有行为给付。其范围可以扩大到到可能会导致当事人难以弥补的损失，有必要暂予实现的诉讼请求。在《解释》第九十四条的规定当中，就有避免重大损失等紧急情况可能致使得将来胜诉的判决失去意义的一些情况。[11]《解释》的规定已经是有所突破，应该还可以加以挖掘，最后通过立法来加以肯定。在一审结束后，对于上诉变更判决的盖然性小，先予执行不会给败诉人造成难以恢复的损害或危险时也可以适用先予执行，给权利人的权利提供了充分的保护。[12]

　　还有，在国家赔偿中建立先予执行制度的呼声相当高。国家赔偿在先予执行的案件范围内又符合先予执行的条件。在有的国家当中，国家赔偿的程序与民事赔偿的程序都可以适用先予执行。韩国更是将先予执行制度直接规定在国家赔偿法中，《韩国国家赔偿法》第十三条第二款规定，地区审议会认为有紧急必要时，可以根据被害人及其家属的请求，可以说明理由，向管辖审议会申请疗养费或丧葬费的先行给付。国家赔偿应当充分体现对人权的保障，先予执行制度进入国家赔偿程序是对人权的进一步充分保障，是尊重保障人权的必然要求。[13]

　　（二）规范程序

　　对于先予执行申请的审查要由非案件法官进行审查。为了保证先予执行的裁定不对案件的判决造成影响，必须对先予执行的审查和案件审理的法官实施分离。对于先予执行的审查可以由其他法官来审查。这样就可以避免先予执行裁定对案件诉讼的影响。其次，可以建立对先予执行审查重效率的审查方式。因为当事人是在紧急的情况下才申请先予执行的，所以应当尽快的完成审查。对于执行过后原告提出撤诉的，即使对方当事人、第三人没有提出异议，人民法院不可以裁定准许撤诉，人民法院也不得主动进行撤诉。应当继续完成后续的诉讼程序。这样的问题可以通过出台相应的司法解释进行相应的规范来解决。

　　（三）增加救济途径

　　首先，可以建立对先予执行裁定不服的上诉制度。先予执行一般大多对被申请人不利，假若依然采用同级复议，难以为被申请人提供有效的救济，缺乏保障。与先予执行裁定的复议一样，应当规定在先予执行裁定上诉期间内，不停止先予执行裁定的执行。或者可以在人民法院在宣告先予执行的同时，向被申请人告知可以提供担保来暂免先予执行。其次，对于驳回申请人申请的裁定，也应当赋予申请人相应的上诉权。

　　（四）完善执行错误后的赔偿问题

　　对于执行错误所导致的损失，受害人是通过国家赔偿还是普通的民事赔偿来维护自己的权益？先予执行错误主要表现在申请人在本案的诉讼中败诉或者申请人未败诉，但是其通过先予执行所获得的利益超出了判决的其所应得的利益。还有就是复议后撤销先予执行裁定的。对于不应该先予执行而法院予以执行的案件以及经过复议后撤销裁定的先予执行其赔偿问题应该定性为行政赔偿[14]，由作出先予执行裁定的法院承担国家赔偿责任。而对于申请人败诉，造成执行回转的只要法院先予执行的过程中依法执行，没有违法的一般不承担责任，而是由申请人承担相应的民事赔偿责任。可以由法院在本案中直接判定申请人败诉承担赔偿责任，也可以由被申请人另行提起相应的民事诉讼。

参考文献：
[1][9]李雁.先予执行制度研究[Z].西南政法大学2006年硕士学位论文：8、17、21页.
[2]马怀德.行政诉讼原理[M].北京：法律出版社,2008：367页.
[3]占国华.浅谈行政诉讼中先予执行[EB/OL].中国法院网，http://old.chinacourt.org/html/article/200912/09/385039.shtml.访问.
[4]杨荣新.民事诉讼法学[M].北京：中央广播电视大学出版社，1995:180页.
[5]刘德起. 论行政诉讼中先予执行制度的几个问题[J]. 天津市政法管理干部学院学报，2002.（4）27页.
[6]最高人民法院行政庭.关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释释义[M].北京：中国城市出版社，2000:87页.
[7]何海波.行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2009：198页.
[8][13]徐记青.论先予执行程序在国家赔偿程序中的适用[J].湖北警官学院学报, 2005（5）.3页
[10][11]王彦.行政诉讼先予执行制度的完善[J].人民司法，2008.（17）.89-93页.
[12]杨春华.域外假执行对完善我国先予执行制度的启示[J].暨南学报，2008（3）38页.
[14]魏冬.行政救助制度研究[Z].山西大学2006年学士学位论文.6页.

（该论文荣获苏州律师优秀论文奖）