鲁兵

　　摘要：近几年来，随着需求的增加，政策的调整，小额贷款公司（以下称“小贷公司”）迅速发展壮大。小贷公司以其贷款担保灵活、贷款审批时限短的特点，为中小企业拓宽融资渠道提供了更多选择，对支持“三农”、中小企业、个体工商户的资金需求起到积极作用，对活跃金融市场发挥了重要影响。目前从小贷公司的实际运营状况来看，小贷公司基本上都能合法、合规经营，健康发展，但运营中也存在着一些不规范之处，不容忽视。本文结合为十余家小贷公司提供法律服务的实践经验及处理的相关案例，对小贷公司运营中的法律风险进行分析。

　　关键词：小额贷款公司;法律风险;实践

　　一、法律风险及其成因

　　（一）贷前调查不充分

　　小贷公司放贷前应对借款人、担保人、担保物等进行充分的尽职调查，调查范围包括：借款人、担保人的主体资格，借款人、保证人的还款能力，抵押物的变现能力等。贷前调查的不充分直接影响到贷款的安全及出险后的贷款回收。

　　1、主体审查不严

　　贷前审查不严，出现逾期还款等状况才发现借款人条件不符，是小贷公司贷款业务中常见法律风险。对个人借款主体的审查，主要是对个人主体资格及还贷能力的审查，包括但不限于身份证明、工作情况证明、收入财产证明尤其是房产等证明。对借款人作为企业的主体的审查包括但不限：1、营业执照、机构代码证、税务登记证、法人身份证明、开户许可证、验资报告等基础资料真实并年检。2、尤其要注意的是对特殊行业资质审查，包括①建筑施工企业资质、安全生产许可证；②食品企业、特种行业许可证等；③房地产开发企业五证等。3、财务、资产审查、经营状况等。对这些条件审查不严或疏忽是造成贷款人风险的重要原因。

　　2、对抵押物未能实地调查

　　小贷公司放款前一定要对担保人提供的担保物进行实地考察，考虑其变现能力，并对其权属状况进行严格审查。
2009年8月8日，某小贷公司与甲公司签订了一份借款合同，约定甲公司以其拥有使用权的土地做抵押。贷款到期后，甲公司无力偿还贷款，引起诉讼。然而，庭审时法院查明，用来抵押的土地尚未缴纳土地出让金，即当地政府为招商引资的需要，在该土地未足额缴纳土地出让金时即为抵押人办理了土地使用权证。结果经过审理、执行，被拍卖的抵押物无法覆盖借款本息。

　　（二）文本填写不规范

　　贷款合同文本条款的严密完善能够在一定程度上规避或减少小贷公司的法律风险，最大限度地保护小贷公司的利益。但合同条款的严密完善不仅包括先期合同条款设定，必须辅以后期合同填写内容的正确完整。在为小贷公司提供法律服务时本所律师发现小贷公司在文本填写中存在着错填、漏填、填写不明确等情形。比如在《借款合同》中存在着签署时间未标注，前后担保主体及担保措施不一致，条款规定合同签字加盖章生效，落款处却只有签字或者只有盖章等问题。担保合同则存在着与借款合同不匹配，借、担保合同编号不完全一致，未明确具体被担保债权，担保物未明确，借、担保合同期限不一致等情况。

　　另外，对于自然人提供连带责任保证的贷款，很多小贷公司在签订保证合同时，未能要求配偶双方都要在合同上签字。这种情形虽担保有效成立，但在实现保证责任时，保证责任下的财产范围受到一定限制，可能会造成难以足额还款的法律风险。

　　（三）担保方式存瑕疵   

　　担保合同成立并生效，担保物权有效设立是小贷公司贷款安全的最大保障。一旦担保方式存在瑕疵，将直接影响小贷公司贷款安全及出险后的贷款回收。从本所律师处理的几起案例来看，担保瑕疵往往是造成贷款不能全额回收的最重要原因。结合实践，小贷公司常见的担保方式瑕疵主要有以下几种：

　　1、公司对外提供担保未能提供有效决议

　　公司对外提供担保时，应遵循公司法相关规定。依据公司法第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。” 同时根据该法第122条的规定，“上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过”。

　　但在公司提供担保时，很多小贷公司未能要求其提供有效的股东会或董事会决议，对担保合同是否有效在司法实践中存在着不确定的风险。

　　2、夫妻一方抵押夫妻共同财产

　　我国实行法定的夫妻财产共有制，对夫妻共同财产的抵押需要经过夫妻双方签字同意。实践中存在房产等财产虽登记在个人名下，但实际上属于夫妻共有财产，具有一定的识别难度，对这类财产的抵押也需要通过配偶的同意。如未得到配偶许可，一方面可能会造成抵押登记难以实现，另一方面即使办理了抵押登记也可能会存在一定的法律风险。

　　3、最高额抵押担保的最高债权额确定风险 

　　最高额抵押担保能够配合持续性交易形态的需要，方便当事人，是当前小贷公司常用的一种物权担保方式。但我国目前有关最高额抵押的法律法规和规章制度尚不甚健全，对最高额抵押所担保的债权最高额如何确定尚存在争议，即抵押合同中约定的最高额是否包括利息、罚息及违约金等。

　　二、风险防范建议

　　针对目前小贷公司经营中的法律风险，本所结合相关法律法规和实践操作经验，提出以下相应地风险防范措施。

　　（一）坚持合规经营是防范风险的根本

　　目前，各级政府和相关部门出台了一系列关于小贷公司管理和业务经营等方面的规定和指导性文件，小贷公司在经营管理中若能严格遵循这些规定和文件的要求，对防范经营风险的有着重要的意义。

　　1、小贷款公司应按照规定建立健全贷款管理制度和风险控制制度，明确贷前调查、贷时审查和贷后检查的业务流程和操作规范，严格责任制度，对每一笔贷款真正做到按业务流程审慎操作，不走形式，不放松要求，无疑会极大地提高贷款资金的安全，减少风险。

　　2、坚持 “小额、分散”的原则，对单笔贷款额度严格按照规定办理，遵循“不把鸡蛋放在一个篮子里”的风险规避原则，有利于整体控制贷款风险。

　　（二）贷前深入细致进行调查是防范风险的基础  

　　借款人的经营情况、还款能力以及信用状况等是事关贷款能否按时偿还的关键所在，因此，对借款人进行全面细致的贷前调查对贷款安全与否具有最直接的意义，尤其是小贷公司所面对的潜在借款人大都是中小企业，甚至是个人，不论是经济实力、还是发展前景甚至信用状况等都无法与大企业相比。如前所述，有些小贷公司在贷前对借款人的调查方面不够严谨细致，最终导致贷款风险的产生。在贷前调查时，应注意以下方面：

　　1、坚持“书面调查”与“实地调查”，“静态调查”与“动态调查”相结合的调查原则。对借款人进行贷前调查，不仅需要通过书面材料了解借款人的经营状况、盈利能力等情况，更需要通过实地调查的方式进行验证和进一步了解借款人，如到借款人处实地查看、走访相关人员，以及到工商、房地产、税务、银行等部门和机构了解借款人的资产状况、抵押担保、经营纳税、债务负担等情况。另外，对借款人的调查不仅限于对其现状的把握上，更需要对借款人的未来发展有着准确的分析判断，尤其是对那些新设企业、科技型企业，要通过行业分析、市场调查、科技含量等多种方式对其未来发展进行分析。

　　2、对企业的贷前调查不仅限于企业本身，对企业的股东、法定代表人、管理人员也需要进行尽职调查。  中小企业往往缺乏完善的管理体制，企业与其股东、法定代表人甚至管理人员混为一体较为普遍，企业的股东、法定代表人、管理人员的资信状况、管理能力、甚至个人品德素质等不仅决定企业的未来发展，也是企业是否履约的主要因素。因此，对上述人员的调查也极为重要，而且不可缺少。为防范道德风险，避免出现以转移资产等方式逃废债务，建议小贷公司在给企业贷款时，要求企业的股东、法定代表人甚至管理人员提供担保，将企业的责任与其个人的责任连接在一起。

　　3、借款人为自然人的，贷前调查更需注重全面性。除应关注借款人还款能力、信用状况外，对其个人品德素质、有无不良嗜好等尤其需要调查清楚。另外，由于小贷公司不像银行，没有自行确认借款人身份信息的系统，对借款人的真实身份，不能仅从其提供的身份证等证明材料进行确定，必要时需要到户籍登记机关进行核实，实践中曾发生过用假身份证骗取贷款的银行案例，借款人逃之夭夭，最终贷款无法追回。借款人的婚姻状况也是审查的重点，如果借款人已婚，但其配偶未在借款合同上签字，对该借款能否作为夫妻共同债务，要求其配偶承担偿还责任，可能会存在一定风险，若借款人配偶无需承担还款责任，对一些不讲信誉的借款人，则可能通过夫妻之间转移财产、甚至假离婚等方式逃避还款，因此，对已婚的借款人，应要求其配偶也在借款合同上签字，尽可能将借款纳入到夫妻共同债务范畴。这就要求在贷前审查时，对借款人的婚姻状况予以审查，要求借款人提供婚姻状况证明，必要时到有关部门调查核实，对已婚借款人，还要了解其配偶的实际情况，防止借款人提供“假配偶”蒙混过关，给贷款带来风险。

　　（三）完善担保措施，切实为贷款提供第二还款来源是防范风险的保障

　　如前所述，小贷公司的潜在借款人基本上是中小企业，以及个人，本身实力较弱，往往难以提供优质的担保物，就目前小贷公司贷款的担保方式来看，大多数是第三人提供的保证担保，房屋抵押担保较少，有少数小贷公司采用过应收账款质押、股权质押等较为新型的担保方式。不论采取何种担保方式，最重要的是，该种担保方式确实有保障贷款安全的作用，在借款人不能还款情况下，能够通过实现担保价值安全收回贷款。针对小贷公司在担保方式上容易出现的问题，提出以下几点建议。

　　1、严格根据《物权法》等相关法律规定设立担保物权

　　哪些财产可以作为担保物以及担保物权如何设立，《物权法》等相关法律规定作出了明确规定，违反这些规定将可能导致担保无效，最终使担保落空。

　　2、确保担保物权属清晰

　　对担保物要通过实地调查、到产权登记部门查证等各种方式确定其真实的权利人，是否是夫妻共有财产，或存在其他共有人，以免担保设立后有人提出异议，影响担保的效力。

　　3、充分考虑担保物的变现能力及价值

　　在接受担保人提供的担保物前，不仅需要考虑该担保物是否权属清晰，是否符合法律规定，还应考虑将来实现担保权时，该担保物的变现能力以及可能的价值。如果变现能力差，将会影响其变现价值，有可能最终难以全部偿还贷款本息。本所律师曾代理的一家小贷公司借款合同纠纷案件，结果抵押的厂房在拍卖时两次流拍，第三次只好低价卖出，最后连贷款本金都未能全额收回。另外，在评估担保物价值时，不仅需要考虑折旧、毁损、功能落后等原因导致价值下跌，还需考虑处置担保物时的税费等各种支出，除去相关税费支出后，担保物处置净值才能用来偿还贷款本息。若担保人只有一套房，且用该套房产进行抵押，法院通常不会同意强制执行，担保的目的就难以达到。这些都是选择担保物时需要考虑的方面。

　　4、对于最高额抵、质押担保，在登记部门许可的情况下，对担保的权利价值尽可能“抛高”登记

　　如前所述，对于最高额抵、质押担保，有些法官认为贷款人只在担保合同约定的最高额及他项权利证书上登记的“权利价值”范围内享有优先受偿权，对超出部分则不享有优先受偿权，如此，贷款利息等就难以得到保障。通过“抛高”登记，担保的权利价值超过实际贷款本金数额，尽可能将借款人违约时的利息及各种费用等匡算进去，可在一定程度上维护贷款人的利益，防范由于法律法规的不明确性导致的风险。

　　5、注意审查保证人主体资格，选择合格的保证人，确保保证人具有担保能力

　　保证人提供担保是小贷公司贷款的主要担保方式，法律及相关司法解释对保证人主体资格作出明确规定，有些主体如医院、学校、国家机关、企业分支机构及职能部门等在对外保证上受到限制，或禁止提供保证担保，小贷公司在选择保证人时应考虑该保证人是否具有作为保证人的资格，如果违反法律规定，则该保证担保将会无效，小贷公司的担保权也就落空。实践中，有些小贷公司曾接受民营医院、民营学校提供的保证担保，虽然民营医院、民营学校存在营利性，但其毕竟与公立医院、学校具有相同的功能，也具有社会公益性，因此，以民营医院、民营学校作为保证人可能会导致保证无效。另外，保证人的担保能力也是必须考虑的重要方面，接受担保之前，要如同贷前对借款人尽职调查一样对潜在的保证人进行深入细致的调查，确保保证人确有担保能力。对于个人提供的保证担保，还需注意审查其婚姻状况，对已婚者尽可能要求其配偶也在保证合同上签字，否则，对于该保证债务很难能认定为夫妻共同债务，保证人承担保证责任的能力就会受到限制；不仅如此，对保证人为个人的，因保证责任是或有责任，在其保证责任被确定前，如果该保证人意外去世，将难以要求其继承人承担保证责任，这也是个人提供保证时需要考虑的一个风险因素。因此，在可能的情况下，尽量避免将个人保证作为唯一或主要的担保方式，把个人提供保证作为补充性的担保。

　　（四）通过完善合同文本规避经营中的风险

　　小贷公司与借款人、担保人之间的权利义务最终都要落实到合同文本中，合同条款的完善及合同的有效成立是小贷公司权益的根本保障。除合同一些必备条款外，尤其需要在合同中明确细致地约定借款人、担保人违约事件，以便出现该违约事件时，小贷公司能够及时宣布贷款提前到期，尽早追究借款人的违约责任。另外，由于小贷公司资金有限，有可能出现与借款人签约后，无法按约将贷款发放给借款人，被借款人追究违约责任，这就需要注意通过合同条款的约定规避被追究违约责任这种情况的发生。本所为服务的小贷公司制定了一系列完善的合同文本，尽可能在合同中规避小贷公司的经营风险

　　（五）全面掌握借款人、保证人财产状况及线索，以便其违约时，能在最短的时间内申请法院查封、冻结  

　　在可能的情况下，小贷公司应尽量让借款人、保证人说明个人财产情况，提供相关财产权利凭证，并通过主动调查了解其财产状况，包括银行账户、对外投资等。在贷款存续期间，还需持续关注借款人、保证人财产的变动情况。

　　（六）贷后持续监管有利于及早发现风险、采取相应措施

　　如前所述，贷前调查非常重要，但借款人、担保人经营状况、财产状况是不断变化的，贷后监管也就极为必要，只有通过贷后持续监管，才能尽早发现借款人、担保人还款及担保能力是否下降、以及是否存在违约行为，掌握其财产状况，以便在其违约时尽快收回贷款，降低风险。上述法定代表人涉嫌犯罪被公安机关调查的情况，就是在贷后监管中被及早发现的。

　　另外，通过贷后监管，注意借款人、保证人的资产变动情况，防止其不合理的处分资产行为损害小贷公司的权利。如借款人、保证人怠于行使到期债权，小贷公司可以通过及时行使代位权，保全自己的权利。如借款人、保证人无偿转让财产或放弃到期债权，以不合理的低价转让财产时，小贷公司可以通过行使撤销权撤销损害其权益的上述行为。

　　三、结语

　　金融行业本身就是高风险行业，小贷公司作为一种特殊类型的金融行业，较银行来说，其面临的风险将更大更多也更为复杂，因为小贷公司的潜在客户基本上属于实力不强、本身经营发展就存在较大风险的中小企业，有些甚至是个人；而且，小贷公司贷款的担保措施也没有银行充分完善，且多数是保证担保，抵押担保等物权担保方式较少；并且，小贷公司本身资金有限，抗风险能力较差。因此，小贷公司要有清醒的风险意识，尽可能采取多种措施，减少和降低经营中的风险。

（该论文入选2012江苏省律师协会论文集）